【建工】孔爱方诉威海报关学校建设工程纠纷案
发布时间：2018-12-3 16:22:20浏览：5862次
江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏民终字第00035号上诉人（原审被告）威海报关职业技术学校，住所地山东省威海市温泉镇河西村北150米。法定代表人于雷，该学校校长。委托代理人栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孔爱方，个体工商户。委托代理人田宏，江苏天煦律师事务所律师。委托代理人文世春，江苏天煦律师事务所律师。原审被告南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区石门坎117号大地豪庭10幢4楼。法定代表人周谟其，该公司董事长。委托代理人孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。委托代理人张春玲，江苏苏骏律师事务所律师。上诉人威海报关职业技术学校（以下简称报关学校）因与被上诉人孔爱方、原审被告南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人报关学校的法定代表人于雷及其委托代理人栾卫建，被上诉人孔爱方的委托代理人田宏、文世春，原审被告凯盛公司的委托代理人张春玲到庭参加诉讼。本���现已审理终结。原审法院查明：2011年5月10日，报关学校与凯盛公司威海分公司签订《建设工程施工合同》，约定由凯盛公司威海分公司承建报关学校位于威海桥头镇的办公楼、宿舍楼的土建、水电等图纸全部内容的工程施工。具体约定：开工日期为2011年5月10日，竣工日期为2011年11月30日，合同价款约定为最终结算造价以工程竣工结算审定值为准。2011年5月15日，孔爱方作为承包人与凯盛公司威海分公司签订《内部项目施工承包协议》，凯盛公司威海分公司将上述承包的工程交由孔爱方承包施工。其中具体约定为：承包工期按公司与业主签订合同工期为准。承包人施工项目确保按公司与业主签订合同条款执行。承包人负责支付工人工资、材料款、行政规费、税金、保险费等，并上交公司中介费和管理费4%（其中2.5%是中介费，1.5%是公司管理费），如需公司开票时企���所得税由公司开施工外经证，承包人支付1%的企业所得税。承包人施工本工程所有的机械、设施等均由自己承担。如需公司帮助，应提前申请。合同签订后，孔爱方于2011年5月10日进场施工，2012年初工程停工。孔爱方和凯盛公司陈述停工系因报关学校无力支付工程款且学校人事出现问题，报关学校陈述停工原因系孔爱方和凯盛公司未及时发放农民工工资导致。施工过程中，2012年9月10日，报关学校出具协议书一份，内容为：新建报关学校工程，校长付海涌承诺：2012年11月中旬前按合同审计付剩余工程款。现场损失2012年9月17日准确答复，如果到期未能准确答复，按施工方损失单报为准。答应2012年9月25日马上付60－100万元。若报关学校在2012年11月中旬前不能按时付剩余工程款，超期每月承担剩余工程款总额5%每月违约金，包括施工单位损失。报关学校有义务协助施工方���2012年10月30日之前审计结束，不得以任何理由为难施工单位，如有争议双方协商不成可按当时当地市场价为准。2012年10月13日，报关学校出具保证书一份，内容为：保证在2012年12月15日按决算付清凯盛公司威海分公司剩余工程款。工程款如果超期，按每月承担剩余工程款总额的5%作为违约金（从2012年2月14日开始计算，直到所有工程款付完为止）。关于已付款，孔爱方认可收到工程款7981000元，凯盛公司认为公司账目不全无法对账，报关学校主张已支付给凯盛公司和孔爱方工程款9691525元，另主张还支付了一笔13000元款项，但无法辨认签收人。2013年10月24日，孔爱方诉至原审法院，请求判令：1、凯盛公司和报关学校支付工程款、违约金以及各项损失共计1200万元，其中工程款为17950564.15元，含无法确认的部分，违约金每月5%，从2012年2月14日开始计算至给付之日止；由凯���公司承担直接付款责任，报关学校在欠付范围内承担连带责任。2、诉讼费用由凯盛公司和报关学校承担。因双方对工程款数额存在争议，经孔爱方申请，原审法院委托南京永道造价咨询有限公司对本案工程进行造价鉴定，该公司出具工程造价鉴定意见书，结论为：本案工程造价为17833544.16元，无法确定部分项目的造价为117000元。经组织当事人进行质证，孔爱方和凯盛公司认可鉴定报告，但提出117000元无法确定的费用应当计取。报关学校认为造价报告中的市场价格明显超过了地区价格，鉴定人认为按照市场价格计算的依据是双方签署的材料核定价格及合同约定，并无不当。对于117000元无法确定的费用，鉴定人陈某在现场勘验时还有一台塔吊的费用，计算租金的标准是报关学校签署确认的租金损失标准。一审审理中，凯盛公司明确表示因本案的工程由孔爱方施工完���，故其应得的工程款均应支付给孔爱方本人。原审法院认为，凯盛公司与报关学校签订《建设工程施工合同》后，又与孔爱方签订《内部项目施工承包协议》，凯盛公司实际系以内部承包协议的形式将工程转包给孔爱方施工，该协议违反了法律的禁止性规定，依法应当认定无效。合同履行过程中，因报关学校未能按时支付工程款导致工程停工，现双方的合同无法继续履行，孔爱方主张支付相应的工程价款，具有法律依据。经委托鉴定，本案的工程造价为17833544.16元，鉴定报告中确定117000元费用实际系孔爱方在施工现场发生的塔吊损失，孔爱方主张支付此笔费用，予以支持。综上，凯盛公司应支付给孔爱方的工程款为17950544.16元。凯盛公司已付工程款为7981000元，故凯盛公司尚欠孔爱方工程款为9969544.16元。因工程没有实际完工，于2012年初即已停工，双方无法实际办理竣工验收手续，孔爱方主张自2012年2月14日起计算违约金，因双方合同无效，其主张违约金的诉讼请求没有法律依据，但对其利息损失应予支持，故确定凯盛公司应按中国人民银行同期贷款利率标准自2012年2月14日起支付利息。报关学校提供初步证据证明其已支付工程款9691525元，故其应在尚欠凯盛公司的工程款8259019.16元范围内对孔爱方承担连带清偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一款第（一）项、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、凯盛公司于判决生效之日起10日内给付孔爱方工程款9969544.16元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2012年2月14日计算至判决生效之日止）；二、报关学校在8259019.16元的范围内对凯盛公司应承担的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回孔爱方的其他诉讼请求。案件受理费93800元，保全费5000元，鉴定费100000元，由孔爱方负担15633元，凯盛公司负担133167元，报关学校负担50000元。宣判后，报关学校不服，向本院提起上诉称：1、根据《内部项目施工承包协议》的约定，孔爱方系以凯盛公司威海分公司职工的身份内部承包的涉案工程，孔爱方与凯盛公司威海分公司之间存在隶属关系，因此本案为非平等民事主体之间的合同纠纷，不属于人民法院直接受理的民事案件范畴，本案应通过仲裁程序解决，孔爱方的起诉应予驳回。2、《建设工程施工合同》约定报关学校拨付的进度款总额为400万元，其余的工程款竣工验收后三个月支付，涉案工程至今未完工，也未进行验收，报关学校没有付款的义务。涉案工程存���墙皮大面积脱落、混凝土砂浆没有硬度等质量问题，原审判决适用《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条判令报关学校支付工程款系适用法律错误。协议书和保证书系报关学校原法定代表人付海涌在工人上访闹事及自己人身安全受到威胁的情况下被迫签订的，因此协议书和保证书无效，不能作为定案的依据。涉案工程款的付款条件不成就，原审判决判令报关学校在未付工程款范围内承担连带清偿责任是错误的。3、按照协议书的约定，报关学校有义务协助施工方在2012年10月30日之前审计结束，不得以任何理由为难施工单位，如有争议双方协商不成可按当时当地的市场价为准。涉案鉴定意见书是按照合同约定和双方签证的材料价格进行的审计，没有按照协议书约定的威海地区市场价进行审计，鉴定报告不客观、不经济，��当重新审计。请求撤销原判，依法改判。被上诉人孔爱方答辩称：1、孔爱方与凯盛公司签订的施工合同虽名为《内部项目施工承包协议》，实质上是工程转包合同，孔爱方与凯盛公司之间没有劳动关系，也不存在行政隶属关系，孔爱方是涉案工程的实际施工人，有权向报关学校主张工程款。2、因报关学校不能按时付款，导致涉案工程于2012年初停工，无法办理竣工验收手续，孔爱方主张已完工工程的工程款是有法律依据的。报关学校主张涉案工程存在质量问题与本案无关联性，即便存在报关学校主张的质量问题，也与孔爱方的施工无关。付海涌系报关学校的原法定代表人，报关学校主张付海涌系受胁迫作出的意思表示，没有证据证明，双方签订的协议书和保证书具有法律效力。3、协议书中虽然约定材料价格按当时当地市场价为准，但是以双方未就结算材料价格达成一致为前提条件的，《建设工程施工合同》明确约定结算材料价格以双方签证的材料价格执行，鉴定意见书根据双方签署的材料核定价格及合同约定确定材料价格，并无不当。报关学校作为发包人，应在欠付工程价款范围内承担责任。请求驳回上诉，维持原判。原审被告凯盛公司陈述意见认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，凯盛公司没有异议。对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明：报关学校与凯盛公司威海分公司签订的《建设工程施工合同》在“合同价款与支付”部分约定：“涉案工程为可调价格合同，合同价款调整方法：工程图纸内容以及图纸会审、工程变更等原因造成工程量的增加或减少，按照双方共同确定的内容和数量，采用2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、2006版《山东省建筑工程费用项目组��及计算规则》、2010版《山东省建筑工程消耗量定额威海市价目表》、《山东省建设工程施工机械台班单价表》（鲁标定字（2010）18号）、《施工组织设计》及省市有关造价文件编制；工程类别按照实际情况确定，结算人工工日单价48元／工日。结算材料价格以双方签证的材料价格执行。甲方按照时间节点的形象进度付款，甲方在2011年9月20日前拨付给乙方已完工工程造价的80%（乙方进度款的80%超过400万时甲方拨付给乙方的工程款不少于400万），其余的工程款甲方在竣工验收后三个月内付给乙方，乙方留5%的工程款作为维修金。”南京永道造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书载明计算依据包括《山东省建筑工程消耗量定额》（2003年版）、《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》（2006年版）、《山东省建筑工程消耗量定额威海市价目表》（2010年版）、《山东省建设工程施工机械台班单价表》（鲁标定字（2010）18号）、住建部等部委及中价协发布的适用本案的相关文件、威海市政府及市住建部门发布的适用本案的相关文件、威海市造价处发布的适用本案的相关文件、鉴定委托人移送的鉴定资料、现场勘验笔录等。2011年11月19日，凯盛公司威海分公司向报关学校出具工程暂停报告，主要内容是：“报关学校教学楼、宿舍楼工程由于外窗没有及时安装，及一层消防、暖气地下预埋工程没做完，导致一层地坪不能施工，气温下降影响室内装饰装修工程不能正常施工，各方面条件已不具备继续施工，为了确保工程质量经本公司研究决定，教学楼、宿舍楼定于2011-11-19号停工，塔吊从停工之日开始致2012年天气允许正常开工之日期间的租赁费用由甲方承担付费（扣除一个月租赁费），待2012年天气允许施工的情况下恢复施��。”报关学校与监理单位在工程暂停报告上签名盖章。二审期间，报关学校提供凯盛公司威海分公司孔凡彪出具的承诺书复印件一份，主要内容是：“本公司郑重承诺，自2011年12月29日接到威海报关学校拨付的工人工资及部分材料款100万元后，两天内将全部工人安排回家，绝对不再因为与报关学校的经济问题发生上访、集体闹事等事件。”用以证明该承诺书佐证协议书和保证书均是付海涌为了平息上访闹事被迫签订的，涉案工程款不具备付款条件。孔爱方质证认为该承诺书为复印件，对其真实性不予认可。凯盛公司对该承诺书复印件的真实性亦不予认可，同时认为该承诺书与付款条件是否成就没有关联性。本院认为，因报关学校提供的上述承诺书系复印件，对其真实性本院无法确认，且该承诺书亦不能证明付海涌在签订协议书和保证书时系受胁迫，故对该承诺书复印件及报关学校的证明目的，本院不予采信。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、本案是否属于应由人民法院直接受理的平等民事主体之间的合同纠纷；2、涉案工程款是否已经符合支付条件；3、涉案鉴定意见书能否作为定案的依据。关于争议焦点1，本院认为，劳动关系是劳动者和用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立的社会经济关系，在劳动关系存续期间，用人单位对劳动者享有用工管理权，双方形成人身隶属关系。按照孔爱方与凯盛公司威海分公司签订的《内部项目施工承包协议》的约定，凯盛公司威海分公司系将其从报关学校处承包的办公楼、宿舍楼工程转包给孔爱方施工，凯盛公司威海分公司收取中介费和管理费，孔爱方实行单独核算，自负盈亏。孔爱方并不向凯盛公司威海分公司提供劳务，而凯盛公司威海��公司也不向孔爱方支付劳动报酬，对孔爱方亦无用工管理权，双方不存在人身隶属关系。本案系孔爱方与凯盛公司、报关学校因履行建设工程施工合同发生的债权债务纠纷，属于人民法院直接受理的平等民事主体之间的合同纠纷，报关学校关于孔爱方与凯盛公司威海分公司之间形成劳动关系，本案应通过仲裁程序解决的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，报关学校与凯盛公司威海分公司在《建设工程施工合同》中虽然约定工程余款扣除保证金后在竣工验收后三个月内支付，但因涉案工程中途停工撤场，双方已无法办理竣工验收手续，在此基础上，报关学校原法定代表人付海涌与凯盛公司威海分公司重新签订了协议书和保证书，约定在2012年12月15日按决算付清剩余工程款，否则从2012年2月14日开始计算违约金，双方对支付剩余工程款的时间已经进行了变更，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均有约束力。对于报关学校关于协议书和保证书系付海涌在工人上访闹事及自己人身安全受到威胁的情况下被迫签订故而无效的主张，报关学校未提供证据证明，亦未在法定一年除斥期间内行使撤销权撤销协议书和保证书，对于其主张本院不予支持。报关学校另主张涉案工程存在质量问题，但未提供证据证明，更未提供证据证明工程质量问题系由于孔爱方施工原因造成，对此应承担举证不能的责任。现双方约定的付款期限已届满，付款条件成就，报关学校应支付剩余工程款。关于争议焦点3，本院认为，报关学校与凯盛公司威海分公司在《建设工程施工合同》中对合同价款的计算依据进行了明确约定，并特别约定结算材料价格以双方签证的材料价格执行。涉案鉴定意见书的计算依据与双���约定一致，并无不当。报关公司主张鉴定意见书没有按照协议书约定的威海地区市场价进行审计，但协议书约定的按当时当地市场价为准系以双方对结算材料价格有争议为前提的，而双方通过签证确定材料价格表明并无争议，不符合双方约定的按威海地区市场价结算的条件，故报关公司以鉴定意见书没有按照协议书约定的威海地区市场价进行审计为由要求重新审计的主张不能成立，本院不予支持。综上，报关学校的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93800元，由上诉人威海报关职业技术学校负担。本判决为终审判决。审 判 长 马绍恒代理审判员 张 娅代理审判员 王 芬二〇一五年二月十一日书 记 员 戚亦萍