【争议】江苏高院撤销南京中院判决----一场输不起的商标侵权案办案经过
江苏警银亭公司成立于2012年11月，2012年3月申请了名称为“具备存取款功能的警务亭”的实用新型专利，2012年10月获得授权。权利要求为“具备存取款功能的警务亭，包括有警务室，其特征在于还包括有与警务室相连接的金融自助服务区”，2013年1月提交“警银亭”注册商标申请，2014年6月获得“警银亭”注册商标。
“警银亭”产品的商业运作模式是：将警务室部分供公安免费使用，金融自助服务区部分向银行出租。因符合智慧化城市发展需要，市场前景广阔，引来数十家企业模仿甚至侵权。法律不保护经验模式，但保护知识产权。在起诉的案由上，选择相对简单的商标侵权而放弃可能周期很长的实用新型专利侵权。在做好数十家企业侵权的公证后，第一个被告选择的是上海春丽公司，一审南京铁路法院原告胜诉（案号（2015）宁铁知民初字第1169号），被告不服提起上诉，二审南京中院判决维持原判（案号(2017)苏01民终1436号），如预想般顺利。
有了第一个成功的案例，接下来像流水作业一样一个一个告就好了。但是，第二场诉讼南京中院一审法官居然置本院的相同判例生效判决(2017)苏01民终1436号于不顾，判决驳回原告的诉讼请求（案号(2017)苏01民终1436号）。
原告当然不服提出上诉，并做了精心准备。针对一审法院的观点，二审中补充提交了证据，尤其是在查阅大量案例的情况下，二审当庭向三位合议庭成员每人送上一份《案例检索与比较报告》，这个检索报告中所举出的案例既有一审法官判决的被再审改判的判例，又有江苏高院主审法官判决的对原告有利的判例，无疑对最后的改判起到关键作用。
附件1：一审判决书
附件2：二审补充证据清单
江苏警银亭诉中警二审补充证据清单
一、2016年9月21日国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第12006986号“警银亭”商标无效宣告请求裁定书》
内容：“在无官方等权威机构资料佐证的情况下不足以证明“警银亭”就是“可移动金属建筑物”等商品的通用名称”；“争议商标整体具有商标应有的显著特征，能够起到区分商品来源的作用”。
证明目的：
1、警银亭不是通用名称；2、“警银亭”注册商标能够起到区分商品来源的作用；3、“警银亭”商标有效
二、上诉人历代宣传册
第一代没有留下，第二代只剩一个原件，在铁路法院的第一次诉讼中交到法院了
(1)、第三代宣传册
内容：1、封面有“警银亭®”标识；2、p5左下图上诉人的产品有“警银亭”商标铭牌
证明目的：上诉人在显著位置推广宣传“警银亭”注册商标
产品铭牌上的标识不可能代表产品名称，只能是代表产品品牌
(2)、第四代宣传册（封面、p12、p14、p19）
内容：1、封面：有“警银亭®”标识；
2、p12：上诉人产品在常州、张家港、无锡、扬州落户照片：
3、p14：媒体相关报道视频截图图片，右下图上诉人的产品有“警银亭”商标铭牌，标注有上诉人公司名称、地址、电话等企业信息；
4、p19：法律声明：注册商标“警银亭”收法律保护，不得擅自使用“警银亭”注册商标
证明目的：
1、上诉人将“警银亭”作为注册商标使用，而不是作为产品名称使用；
2、上诉人的产品在全国各地实际使用；
3、上诉人通过媒体宣传推广“警银亭”商标；
4、产品铭牌上有“警银亭”注册商标，商品来源信息；
5、上诉人通过法律声明的方式提醒相关企业不得擅自使用上诉人的注册商标，避免因不当使用商标导致商标属性淡化。
(3)、第五代宣传册（封面、p10、p12、p17）
内容：1、封面有“警银亭®”标识；2、p10：产品在扬州、张家港、南京、常州、新疆伊犁、苏州落户照片：3、p12：媒体报道；p17：法律声明
证明目的：同第四代宣传册
三、上诉人官网截图
首页有显著警银亭+R标志；
证明上诉人将“警银亭”作为商标使用
四、德州市中级人民法院（2018）鲁14民初47号《民事判决书》
内容：在法院总结的争议焦点二“警银亭”是否属于通用名称中，法院认为“商标具有描述性要素，不等于该描述方式系商标核定使用商品或服务的唯一描述方式，也不当然意味着商标成为通用名称”（p18第12行）；“警银亭词汇在可移动金属建筑物等商品的行业领域内作为商标标识的意义和辨识度要明显强于其本身的描述性含义。且商评委也认为警银亭具有商标应有的显著特征，能够起到区分商品来源的作用。因此对被告主张警银亭属于通用名称的辩称，本院不予支持”（p19倒数第6行）。
证明：德州市中级人民法院关于“警银亭”不是通用名称的观点同样适用于本案。
五、江苏省高级人民法院“熊津（厦门）食品有限公司与泉州市泰锋饮料有限公司、北塘区道美田副食品商行侵害商标权纠纷”二审《民事判决书》摘要
证明：在这个案例中，侵权人抗辩称注册商标“磨谷磨谷”是商品名称，其是作为商品名称使用。
六、百度搜索“磨谷磨谷”，网页第一页截图
截图显示1、
磨谷磨谷饮料_淘宝网站
2、磨谷磨谷_百度图片
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6、磨谷磨谷厂家_磨谷磨谷厂家/公司 - 阿里巴巴公司黄页
7、磨谷磨谷吧-百度贴吧
8、【磨谷磨谷】磨谷磨谷官网商城_MOGU MOGU是什么牌子
9、磨谷磨谷饮料磨咕磨咕有关系吗_百度知道
10、限地区:MOGU MOGU 磨谷磨谷 混合四种口味椰果果汁饮..._什么值得买
说明：从网页截图可以看出，磨谷磨谷是一种饮料，是一种果汁口味的饮料的统称，磨谷磨谷厂家有很多，磨谷磨谷是mogumogu的中文译音，与“磨谷磨谷”商标没有任何关联，与商标所有人熊津（厦门）食品有限公司更是没有联系。
这个百度搜索结果与百度“警银亭”搜索结果相似。
证明：以网络搜索结果认定“警银亭”商标是产品名称没有依据。
七、另提交“江苏警银亭诉中警案例检索与比较报告”供合议庭合议时作为案例参考
附判决书
1、样本案例1南京市中级人民法院《民事判决书》【（2012）宁知民终字第6号】
2、样本案例2南京市中级人民法院《民事判决书》【（2014）宁知民再终字第1号】
3、华润（集团）有限公司诉江苏润石房地产开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案一审二审判决书摘要
附件3：《案例检索与比较报告》
江苏警银亭诉中警案例检索与比较报告
提交人：上诉人（原审原告）：江苏警银亭科技有限公司
一、与本案密切相关的比较案例：
样本案例1、广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司、南京明月建设集团有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷案（注：案例中原告的注册商标为“星河湾”）
南京市中级人民法院《民事判决书》【（2012）宁知民终字第6号】审判长徐新，审判员薛荣、程堂发
样本案例2、申请再审人广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司与被申请人南京明月建设集团有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷案
南京市中级人民法院《民事判决书》【（2014）宁知民再终字第1号】审判长姚志坚，审判员谢慧岚，梁永宏
二、与本案争议焦点相同的参考比较案例
1、星河湾侵害商标权及不正当竞争案（案号：最高人民法院（2013）民提字第102号）
2016年4月21日上午，最高法院发布2015年10大知识产权案件，第4个“星河湾侵害商标权及不正当竞争案”—广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司与江苏炜赋集团建设开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷再审案〔王闯任审判长于二〇一五年二月二十六日判决〕。
【裁判要旨】该判决更正了原江苏省高院的二审判决，为楼盘使用他人注册商标是否侵权作了结论。以后的判决均遵循该判例确立的原则。本案与该案例同属“将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用”，应当遵循该判例。
2、华润（集团）有限公司诉江苏润石房地产开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案
案号：一审南京中院（2014）宁知民初字第232号；二审江苏高院（2016）苏民终1326号
该案例是2018年04月17日江苏高院发布的《2017年江苏法院知识产权司法保护十大案例》中的第5号案例；也是2018年3月23日上午，南京市中级人民法院发布《关于加强知识产权审判领域改革创新服务保障具有全球影响力创新名城建设的若干措施》，随《若干措施》发布的十个案例中的第八个案例。
值得注意的是，该案一审的审判长是张斌，上诉人作为证据提交的南京市中级人民法院(2017)苏01民终1436号生效判决也是张斌。
【裁判要旨】商品房开发、销售与不动产管理、建筑等服务在功能用途、消费对象、销售渠道等方面基本相同，并存在特定的联系，应当认定两者构成商品与服务之间的类似。虽然商品房销售具有一定的地域性特点，消费者在购买时也会施以较高的注意力，但在当今信息流通如此丰富快捷的时代，特别是相关注册商标具有较高知名度的情况下，消费者很容易从互联网、电视、纸质媒体等多种途径接触相关注册商标的信息，当侵权人在经营中使用与相关注册商标近似的标识进行商品房销售时，会使相关公众误认两者具有特定的联系，容易误导公众。开发商故意使用此类名称的，应当责令其停止使用。
本案：1、两者构成商品与服务之间的相同（不是类似）；2、信息时代消费者很容易接触相关注册商标信息，侵权人在经营中使用与相关注册商标相同（不是近似）的标识商品销售时，会使相关公众误认两者具有特定的联系，容易误导公众（尤其是二当事人注册经营地在同一城市）。
3、宝龙集团发展有限公司与徐州宝龙创展置业有限公司侵害商标权纠纷二审
案号：（2017）苏民终974号
案件事实：原审原告是“宝龙”系列商标所有人，原审被告在媒体报道中使用“宝龙广场”标识，在建楼盘外墙户外广告中使用“宝龙置业”、“宝龙置业（集团）”标识。
一审认为：经过宝龙公司的持续性使用和广告宣传，“宝龙”文字的显著性增强，与宝龙公司之间联系更为紧密，已成为涉案注册商标中最具显著性和知名度的部分；徐州宝龙公司将其开发的楼盘命名为“宝龙广场”，该名称事实上起到了识别该楼盘的作用，实质也属于一种商业标识，该标识中“广场”为商业楼盘名称的一般用语，其最显著的部分应为“宝龙”文字，与宝龙公司的涉案注册商标中的显著部分“宝龙”完全相同，呼叫方式一致，构成近似商标。侵犯了宝龙公司的注册商标专用权；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。判决赔偿经济损失及合理费用共计人民币二百万元
二审认为： “宝龙广场”名称事实上已起到识别该楼盘的作用，其实质属于商标意义上的使用，而不是对地名的使用。徐州宝龙公司在楼盘营销中心门头、广告牌、宣传资料、名片、网页等处使用的“宝龙广场”等标识容易使相关公众误认为该楼盘与宝龙公司开发的系列楼盘有一定的联系，容易使消费者对两者的服务来源产生混淆，或认为徐州宝龙公司与宝龙公司存在关联关系等，故应认定徐州宝龙公司使用“宝龙广场”等标识的行为构成对宝龙公司涉案注册商标专用权的侵犯。维持一审判决。
值得关注的是，这个二〇一七年九月四日的判决赔偿金额是200万元，较之前的楼盘名称侵犯商标权判例明显大幅提高。
4、熊津（厦门）食品有限公司与泉州市泰锋饮料有限公司、北塘区道美田副食品商行侵害商标权纠纷二审（2017）苏民终1311号
原告熊津公司是“磨谷磨谷”商标所有人，被告泰锋公司将其产品称为“BAOLISU宝力素磨谷磨谷椰肉芒果汁饮料”、“BAOLISU宝力素磨谷磨谷椰肉荔枝汁饮料”等。泰锋公司抗辩称对涉案商标未作商标性使用，而业内同类果肉产品均称为“磨谷磨谷”，该文字为通用名称。二审维持一审判决被告赔偿原告损失60万元和律师费5万元。
5、还有已经提交过的检索案例
①江苏省高级人民法院2016年十大知识产权案例之“北京赤那思电气技术有限公司诉江苏赤那思电力科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”；
【判决要旨】当企业字号与注册商标文字重合，且由同一市场主体使用时，该标识具有识别经营者和商品来源的双重作用，企业字号与注册商标可以相互强化各商业标识之间的关联关系，并总体提升该品牌的知名度。
一审判决赔偿经济损失200万元，为制止侵权支出的合理费用共计5万元；二审改判赔偿400万元，律师费等合理支出20多万元。
②厦门东亚机械有限公司与南京捷豹机电有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案
案号：一审：南京鼓楼区法院(2013)鼓知民初字第283号；二审：南京中院（2014）宁知民终字第41号
该判例发表于江苏高院微信app，由南京中院姚冰冰庭长撰写
【判决要旨】1、被告官网宣称的销售区域范围、产量等可作为计算赔偿数额的依据，当其否认其真实性但又不能提供反证，应合理予以认定；2、精细化确定损害赔偿额，加大知识产权司法保护力度的裁判理念。
③、江苏省高级人民法院“钓鱼台美高梅酒店管理有限公司与安徽省高速地产集团（苏州）有限公司侵害商标权纠纷案”
案号 (2016)苏民终1167号
④、服务商标应与商品商标受到同等法律保护——北京巴黎春天摄影有限公司诉王玉琴
三、本案一审与几个相似判决书之比较
1、判决时间与审判员比较
案件名称 | 广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司、南京明月建设集团有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷案 | 申请再审人广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司与被申请人南京明月建设集团有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷案 | 广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司与江苏炜赋集团建设开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷再审案 | 本案 |
案号 | 南京中院（2012）宁知民终字第6号 | 南京中院（2014）宁知民再终字第1号 | 最高法院（2013）民提字第102号 | 南京中院（2017）苏01民初1372号 |
审判人员 | 审判长徐新 审判员薛荣、程堂发 | 审判长姚志坚 审判员谢慧岚，梁永宏 | 审判长王闯 审判员王艳芳，朱理 | 审判长徐新 审判员薛荣、雒强 |
判决时间 | 2012.6.10 | 2014.4.19 | 2015.2.26 | 2017.11.3 |
2、案件基本事实比较
| 本案一审 | 样本案例1、2 | 结论 |
侵权事实 | 1、被告网页上显示主营产品或服务为“警银亭”；p6 2、被告的产品照片外之上部或下部有“警银亭”文字； 3、被告网站新闻标题中使用“警银亭”文字； 4、“58同城”网站上有警银亭产品招商信息 | 1、被告前期将所建的内部组团命名为“星河湾”； 2、后被告明月公司实际使用“明月港湾·星河湾”作为其楼盘名称及地名； | 都是被告的产品名称中使用了原告的注册商标文字 |
3、争议焦点及判决要旨比较
判决书 | 【（2012）宁知民终字第6号】 审判长徐新，审判员薛荣、程堂发 | 【（2014）宁知民再终字第1号】 审判长姚志坚，审判员谢慧岚，梁永宏 | 本案一审 审判长徐新，审判员薛荣、雒强 |
争议焦点 | 明月公司的涉案行为是否侵害了上诉人的“星河湾”商标专用权，或者构成不正当竞争。 | 一、侵害商标权纠纷和不正当竞争纠纷合并审理是否符合法律规定；二、宏富公司是否符合起诉资格；三、明月公司的行为是否侵害商标权同时构成不正当竞争；四、如构成侵权，明月公司该如何承担民事责任。 | 被告行为是否侵害了原告“警银亭”商标专用权并构成不正当竞争；若构成侵权，被告因承担何种民事责任。 |
法院观点 | 1、因此，从两个方面看，明月公司是将“星河湾”作为地名在使用，而非其他。 2、因此，退一步而言，即使明月公司的涉案行为是将“星河湾”作为商品名称在使用，消费者亦会进行审慎的甄别，而不会与上诉人的商品或者企业联系起来，产生混淆或者误认。
| 关于第三个焦点：1、明月公司建造、销售商品房时使用“明月港湾·星河湾”作为楼盘名称的行为侵犯原告商标权。 根据《中华人民共和国商标法》第四条第三款和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，在同一种或者类似商品（服务）上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品（服务）名称使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。 [理由] 商标具有区分商品（服务）来源，指示商品（服务）质量，表征商品（服务）提供者的商业声誉与信誉等功能。本质上，法律保护的是商标、商品（服务）、商品（服务）提供者三者之间的特定联系。割裂与扰乱这种特定联系的行为，实质上或必将会损害权利人在市场竞争中的合法权益。明月公司虽然主观上并非是将“星河湾”作为商标使用，在客观上实际的使用区域亦没有超出经审批作为楼盘或地名的范围，但在本案中其将“明月港湾·星河湾”作为楼盘名称的行为，会影响或割裂商标与星河湾公司、宏富公司的特定联系，使相关公众不能正确区分再审申请人的商标。故本院认为，明月公司在同一种服务上，将与他人注册商标近似的“星河湾”作为楼盘名称使用，误导公众，已构成侵害注册商标专用权。 2、明月公司开发、销售的楼盘使用星河湾名称的行为不构成不正当竞争。本院认为，星河湾虽然是星河湾公司的企业字号，但其并不从事房地产开发、销售业务，与明月公司不是同业竞争者，故明月公司的行为不构成反不正当竞争法第五条第（三）项规定的不正当竞争。 | 综合来看，被告是将“警银亭”作为商品名称使用...被告上述使用“警银亭”之行为意在表述其所提供的商品名称，而非来源，不会造成消费者的混淆，且未见有攀附原告涉案“警银亭”商标声誉之情形。因此，被告使用“警银亭”文字系将之作为产品通用名称在使用，应为合理、正当的使用... |
判决结果 | 驳回上诉，维持原判决（即驳回星河湾公司、宏富公司的全部诉讼请求） | 一、撤销原一审二审判决； 二、确认被告侵犯原告注册商标专用权； 三、赔偿合理费用共计11700元； 四、驳回原告其他诉讼请求。 | 驳回原告的全部诉讼请求 |
四、小结
一、本案与二个样本案例基本事实都是被告在产品名称中使用了原告的注册商标文字；
二、比较样本“南京中院（2012）宁知民终字第6号”案与本案一审徐新的观点，可以看出徐新一直在坚持自己的错误，没有从被发回重审的案件中学到正确的审判思路；
三、王闯任审判长的最高法院（2013）民提字第102号判决，为此类案件的同案不同判划上了句号；
四、值得注意的是，维持南京铁路运输法院（2015）宁铁知民初字第1169号判决的南京市中级人民法院(2017)苏01民终1436号判决书主审法官张斌，也是华润（集团）有限公司诉江苏润石房地产开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案一审的法官。
五、仅仅因为审理案件的法官不同，在后判决推翻同法院的生效判决，此种同案不同判明显违法让人不能接受，更何况这个在后的不同判决与其他法院的判决结果相反，且与指导性质的案例所确立的原则相悖。
附件4：二审判决书
